1.界定顺风车的出行成本，不应只依据固定公式计算燃油费用，还应将道路拥堵、车辆折旧、交通事故风险、车主等待时间等隐形成本及网络平台对顺风车费的抽成考虑在内，全面、客观、公正地判断顺风车是否盈利。2.行政管理部门不能仅以顺风车有盈利就认定构成非法营运，还应考量顺风车主的主观过错和行为的社会危害性。对主观上不具有非法营运目的的顺风车主和没有社会危害性的顺道搭乘行为，不应进行行政处罚。否则，人民法院可以撤销或变更相关行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国行政处罚法》 第三十三条第二款 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。《中华人民共和国行政处罚法》 第五十四条第一款 除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。2020年11月13日，X市交通运输局对赵国军涉嫌未经许可从事网络预约出租汽车客运经营案进行立案。经调查发现，赵国军系在“嘀嗒”网络平台注册的顺风车车主。2020年11月13日，一名乘客搭乘其车辆从新郑龙湖镇到郑东新区天泽街，“嘀嗒”网络平台计算该行程车费为25.7元。X市交通运输局认为，该趟行程共22公里，赵国军驾驶的车辆为1.8T的帕萨特，油耗每百公里7.6升，当日油价为5.8元/升，经计算每公里成本为0.44元，22公里的燃油费用为9.7元，赵国军收取乘客25.7元属于盈利行为。此外，X市交通运输局查明，网络平台记录显示赵国军有跨地市载客的行为，不符合顺风车顺道搭乘的特征，其行为系以顺风车名义进行非法营运。据此，X市交通运输局认定赵国军的行为违反了《X市规范城市客运行为若干规定》第三条关于“从事客运经营的经营者、车辆和驾驶人员应当依法取得许可，未经许可不得从事客运经营”的规定。故依据《X市规范城市客运行为若干规定》第九条的规定，作出了豫郑交罚字〔2020〕14-1999号《行政处罚决定书》，对赵国军处以1万元罚款。赵国军不服该行政处罚决定，向X市人民政府申请行政复议，X市人民政府经审查作出郑政（行复决）〔2020〕1021号《行政复议决定书》，维持X市交通运输局作出的行政处罚决定。赵国军不服，诉至法院。X市中原区人民法院于2021年5月10日作出（2021）豫0102行初50号行政判决，撤销被告X市交通运输局作出的豫郑交罚字〔2020〕14-1999号《行政处罚决定书》；同时判决撤销X市人民政府作出的郑政（行复决）〔2020〕1021号《行政复议决定书》。宣判后，X市交通运输局提起上诉，X市中级人民法院于2021年7月13日作出（2021）豫01行终450号行政判决，驳回上诉，维持原判。本案已发生法律效力。法院生效裁判认为：首先，赵国军在“嘀嗒”网络平台注册成为顺风车车主，涉案行程系赵国军从该网络平台接到的顺风车订单，“嘀嗒”网络平台计算该行程乘客需支付25.7元。X市交通运输局以赵国军的车型、油耗、行驶里程、当日油价为依据，经计算认为涉案行程成本为9.7元，此计算方法忽略了网络平台服务费、车龄及拥堵产生的油耗等客观因素，认定赵国军涉案行程“盈利”的结论与实际情况不符。其次，赵国军从网络平台接到顺风车订单，行程价格由网络平台根据既定的规则计算并明示，其金额多少不由赵国军决定，该25.7元也未由赵国军全部收取。赵国军家住新郑市龙湖镇，去往X市郑东新区天泽街做代驾，从出行路线看，其往返于家庭地址和代驾地点之间搭乘与其路线基本一致的乘客，与出行路线大致相同的人共同分担出行成本，属于顺道搭乘乘客的行为。最后，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。X市交通运输局作出涉案行政处罚决定时，未充分考虑赵国军利用网络平台从事顺风车业务的客观事实及性质，也未全面考虑其行为的社会危害程度，将涉案的搭乘行为及其后果全部归责于车主赵国军，对涉案载客行为的性质、情节以及社会危害程度未予正确认定，该行政处罚明显失当。基于以上三方面理由，涉案行政处罚决定依法应予撤销。X市人民政府作出的维持X市交通运输局行政处罚的复议决定亦应撤销。顺风车倡导的顺道搭乘行为能有效提高交通工具的使用效率，满足社会公众多样化出行需求，属于新业态新模式范畴。新业态新模式会带来新的问题，近年来因顺风车引发的诉讼案件各地均有出现，甚至一度成为社会热点。本案就是一起因行政机关认定案涉顺风车构成非法营运并作出行政处罚而引发的行政诉讼案件。司法实践中如何确定顺风车是否盈利，如有盈利是否必然构成非法营运，对顺风车进行行政处罚时要考虑哪些因素，都是审理该类案件时应思考的问题。本文结合《行政处罚法》的相关规定对上述问题进行梳理和探讨。一、合理确定顺风车的出行成本，是判断顺风车是否盈利的前提
（一）各地对顺风车出行成本的不同规定
无论是从生活常识判断，还是从文义理解，顺风车应是一种顺路合乘行为，是在车辆自用的基础上顺路搭乘出行线路相同的人，由合乘人员分摊出行必要费用的活动。《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中明确顺风车应是“分摊部分出行成本或免费互助”的 。在如何确定顺风车出行成本问题上，多个省市都出台了相关规定。《北京市私人小客车合乘出行指导意见》第一条中将出行成本表述为“燃料费和通行费”。《长沙市私人小客车合乘管理规定》第八条中将出行成本表述为“出行过程中的能耗成本和发生的路桥通行费用”，同时还规定“合乘出行分摊费的计算，应当根据合乘出行提供者登记的车型、排量，参照工信部发布的车辆综合能耗，合乘人员乘的里程，计算能耗成本费用和路桥通行费，分摊到合乘出行提供者和每名乘车人，并在合乘平台上明示”。《哈尔滨市关于规范私人小客车合乘的实施意见》中规定，分摊的出行成本限于燃料成本、通行费用、车辆折旧等直接费用。可以看出，各地对顺风车的出行成本规定不尽一致，表述最为全面的是燃料费、通行费、车辆折旧等直接费用。（二）界定顺风车出行成本的客观标准
目前在行政执法中，行政管理部门大多是以工信部综合油耗为基数计算顺风车行程的燃油费用，并以此作为车辆出行成本。但从行政处罚法的层面考量，《行政处罚法》第五十四条要求行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。以上述方式计算的出行成本与《行政处罚法》要求的“全面、客观、公正”有背离。首先，车辆配置单显示的工信部百公里油耗是车辆在固定环境中按照固定速度测算出的车型实验室百公里油耗 。该油耗是理论实验数据，仅能作为车辆实际油耗的参考，日常驾驶中因车辆使用年限增加油耗会上升，司机的驾驶习惯和出行线路的交通状况等对油耗均有影响，故根据车辆配置单载明的百公里油耗计算燃油费用明显不够“客观”。其次，除燃油费用这一经济成本外，时间成本也是必须考虑的因素，车主搭乘合乘人员，必定会产生或长或短的等待合乘人员的时间成本等，仅以车辆理想状态下的燃油费用作为顺风车的出行成本，与顺风车车主所付出的实际成本明显不符，明显不够“全面”。再次，网络平台注册的顺风车车主实施一趟顺道搭乘行为，网络平台要从车费中抽取一定比例的信息服务费或管理费，将合乘人员支付至网络平台的费用全部视为顺风车车主收取的费用，对车主来说亦有失“公正”。现阶段，从更为客观和更具有可操作性的角度来考量，执法部门不应仅依据顺风车的油耗、当日油价和行驶里程来计算通行成本，还应将车主等待的时间成本、交通事故的风险成本、道路交通拥堵、车辆老旧产生的油耗等隐形成本及网络平台对车费的抽成考虑在内，准确认定顺风车车主是否盈利。二、“无错不罚”条款的理论和实践价值
（一）当事人自证无主观过错是不予处罚的法定情形
1996年《行政处罚法》对于行政机关作出行政处罚是否要求违法行为人具有主观过错未有明确规定，行政机关给予行政处罚时长期奉行的是客观归责的理念，该理念在当时的背景下具有合理性，20世纪90年代初期，正值中国改革开放发生复杂变化的关键节点，众多新型、棘手的社会关系亟待法律调整，而行政处罚的设定、实施主体、执法程序模糊不清，行政处罚制度体系供不应求，难以满足社会秩序管理之需要。如果要求行政机关对每一起行政违法案件都要考虑行为人的主观过错，势必降低行政效率，不符合社会需求。
但正如黑格尔所言，“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，我国亦有学者指出，任何公正合理的制裁都必须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性就表现为行为人在特定情况下的过错。随着全面依法治国和建设法治社会的不断推进，行政执法资源日趋完备，公民的权利概念和法律素养也不断提升，对行政立法水准和执法水平亦有更高期待。2021年修订后《行政处罚法》第三十三条中增加了第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。“无错不罚”条款回应了学术界的呼声和社会实践的需要，对于提升行政处罚的法治水平，实现宪法上的人权保障目标具有重要的制度意义。在行政处罚领域，此前奉行的只要当事人实施了相应的违法行为，则不论主观如何，均予以处罚的客观归责理念一去不复返。行政处罚的归责理念从客观走向主观，具有重要的理论意义和实践价值，因为新时代广大人民群众对于美好生活的向往，就涵盖了对行政程序的完备及行政执法公正的更高要求。
（二）“无错不罚”条款在行政执法中的运用
关于“当事人有证据足以证明没有主观过错”，即发现行政违法行为时，一般情况下推定当事人有过错，如果当事人能够自证无过错，则不予处罚，将举证责任由执法机关倒置为当事人，且证明标准要达到“足以”的程度。行政执法中适用该条款时应注意，一是因当事人举证能力有限，其证明标准可以低于行政机关证明责任的标准要求；二是行政执法人员应主动告知当事人有证明自己“主观无过错”的权利，这既是“有利于当事人”原则的基本要求，也是《行政处罚法》第四十条“行政机关必须查明事实”的应有之义；三是该条款并不排斥将行政机关作为“证明当事人没有主观过错的”义务主体，如果行政机关在履职过程中所收集的证据能够证明当事人无主观过错的，应当依职权主动不实施处罚。
在顺风车领域，顺风车主应承担的举证责任是证明自己没有非法营运的故意，而非其没有盈利的客观事实。因为一趟顺道搭乘行为是否会有盈利，取决于多个不确定的因素，如前所述，如何客观全面地界定顺风车的出行成本尚处于探索阶段。如果要求顺风车主先准确确定其出行成本，再对比该趟行程结束、网络平台提取信息服务费后其可以收取的费用，精确计算出该趟行程是否有盈利，之后再决定是否实施顺道搭乘行为，对车主而言明显系强人所难。因此，只要顺风车主能够证明其主观上没有实施非法营运行为的故意，即便其客观上获得少量盈利，也不应以非法营运为由对其实施处罚。
三、过罚相当是行政处罚的必要遵循
（一）过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的运用
比例原则又称禁止过度原则或最小损害原则，是行政主体实施行政行为必须遵循的基本原则。我国台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的帝王条款。实施行政行为应当遵循的比例原则，在行政处罚领域即为过罚相当原则。过罚相当原则要求行政处罚应当与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。行政处罚是对已经违反行政法义务的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已然违反义务的惩罚还是对未来违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程度和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度、制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定出对应的惩罚层次。在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象，如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果或者违法者通过违背行政法义务而得到的非法利益要轻或小，那么惩罚不但不是制止违法行为，反而是纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法与适用中，必须做到处罚相当。基于此，《行政处罚法》总则第四条二款明确规定了过罚相当原则，要求作出的行政处罚要“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。在顺风车监管领域，假定顺风车车主有盈利和主观过错，对其实施行政处罚时，也必须考虑过罚相当原则，因为合法性虽是行政处罚的第一要求，但并不是唯一要求。顺风车能够缓解交通拥堵和减少空气污染，且共享模式也符合社会发展的趋势。执法部门不应对顺风车“不以盈利为目的”做机械理解，认为只要有盈利，无论多少都构成“非法营运”，应客观评价顺风车是否对营运秩序造成不良影响，是否具有社会危害性以衡量作出处罚的必要性。
（二）违反过罚相当原则的行政处罚将面临司法和社会层面的否定性评价
顺风车收费乃至有少量盈利与非法营运并不等同。美国在赋予顺风车行驶专用Carpool车道权利的基础上，也不禁止车主收取少量费用。顺风车车主放弃独自驾车出行的舒适度和时间上的自由度，搭乘出行线路相同的人一起出行，不仅为合乘人员节约了出行成本， 还节约了社会资源，缓解道路交通拥堵，即便其因顺风行程获得了少量盈利，其社会危害性也无从谈起，自然也缺乏作出行政处罚的必要性。
习近平总书记指出：“严格规范公正文明执法是一个整体，要准确把握、全面贯彻，不能畸轻畸重、顾此失彼。执法的最好效果就是让人心服口服。” 近年来，在对行政处罚进行的司法审查中，以行政机关违反“过罚相当”原则为由，撤销或变更行政处罚决定的案件较为常见。如在（2019）最高法行再22号再审行政判决书中，最高人民法院以“本案中,海口市政府未能提交证据证明必须对009796号土地证所涉整块宗地国有土地使用权全部收回的情况下,以胡裕松等人对其中部分土地用途的改变为由,作出处罚决定收回面积明显大于胡裕松等人擅自改变土地用途所涉面积,缺乏合理解释,不符合比例原则”为由，撤销案涉行政处罚决定并责令重做。行政机关履行职责的过程，既是严格依法行政的过程，也是最大限度向市场释放温情与善意的人文过程和彰显法律权威的过程。执法部门在作出每一个行政处罚决定之前，对过罚相当原则进行考量，才能在确保行政执法目的实现的同时，获得公民个人乃至全社会的认可和尊重。
从辩证法的角度来说，新事物总是无法自动匹配老规矩，新业态新模式的萌生勃发，难免会产生一些新情况新问题。是默认新的市场法则，还是严格遵从现行监管制度？实际上早有答案。李克强总理在2017年夏季达沃斯论坛致辞中表示“我们对新产业、新业态、新模式，比如电子商务、移动支付、共享单车，都实行包容审慎监管方式，促进了其健康发展”。包容审慎应成为对待新业态新模式的总原则。因为，从微观层面来说，新业态新模式尚处于资源调配期，要给予相关主体适当的包容期，允许行业在试错中寻找平衡。从宏观层面来看，我国社会正处于结构调整期，经济结构调整不会一蹴而就，需要一个逐步探索和成熟的过程。从产业治理层面来看，对新业态新模式需要新的治理方案，坚持包容审慎有助于避免“要么不管，要么管死”的监管“死结”，可以在提升治理效能的同时，促进新业态健康发展。可见，包容审慎监管制度与新业态的发展相适应，可以为新业态发展创造宽松的创新环境。最高人民法院发布的陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚案中，法院生效判决撤销了案涉行政处罚决定，裁判理由部分阐述的“网约车作为客运服务新业态和分享经济的产物”“当一项新技术和新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排除于市场之外”“符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持适度宽容”等内容，充分体现了人民法院在个案审理中，对确保新业态新模式的萌生勃发给予了深入的关注和思考，力求作出为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断。仍然值得探讨的是网约车平台公司在顺风车事宜上的社会责任问题。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十六条规定，网约车平台公司承担承运人责任。这种将网约平台公司定性为“承运人”，从而承担“无过错责任”的规定，具有三方面的正当性。其一，网约车平台公司“为获取报酬而向公众提供交通服务”“网约车司机提供的交通服务属于公司业务的必要组成部分”“经常使人误以为其本身提供交通服务”“服务范围远超单纯的信息中介”，因此，在法技术的层面上，网约车平台公司理应被定性为“承运人”。其二，由于网约车平台公司具有更强的赔付能力、网约车服务获取高额的经济收益、仅由网约车司机承担责任难以完全保障乘客利益，基于“深口袋”“更有效的责任承担者”理论，在法政策的视阈下，网约车平台公司也应被定性为“承运人”。其三，尽管在监管实践上还存在为网约车平台公司专设“监管类别”的选择，然而，在网约车平台公司的定性问题上，重要的不是“形式”，而在于利益与责任是否对等的“实质”。因此，在承运人责任能够为提供较强保护的前提下，选择对现有法律体系变动最小的方式，也具有立法、法律解释成本最小化的正当性。审视顺风车完成一次顺道搭乘行为的全过程，车主仅在发布个人出行信息上有主动权，之后的整合信息、匹配订单、计算费用、抽成比例等均由网约车平台公司完成，平台公司的主动和优势地位决定了其应当在顺风车的规范发展方面承当更大的社会责任。从监管实效上看，以对网约车平台公司的监管为抓手更高效。比如在规范顺风车“每车每日合乘次数”上，因顺风车车主依附于网约车平台获取订单，网约车平台只需设置每天对每辆顺风车匹配订单的次数限制，超过限定次数，不再提供订单即可实现。而对于实践中存在的跨地市搭乘行为，如果认定跨地市搭乘行为违法，网约车平台向车主和合乘人员提供跨地市的顺风车订单才是出现此类违法行为的根源，以此为由处罚车主显然违背公平原则，只要顺风车车主是从网络平台接单完成的行程，就不应当对其进行处罚。囿于地域管辖的限制，执法部门无法对其辖区外的网约车平台公司进行执法，故仅对车主进行处罚的现象较为常见。现阶段，执法部门要厘清网约车平台和顺风车主各自应当承担的法律责任，避免对车主过度执法。在立法层面，应及时弥补对网络平台进行规制的法律缺位，才能从源头上减少违法行为，加快顺风车合规发展的步伐。交通运输领域的碳减排工作是实现我国双碳目标的重要组成部分，在碳中和进程深化的宏观视野下，顺风车则是全民践行绿色低碳的小切口，切实可行且普适。顺道搭乘行为是车主和合乘人员自主选择的民事互助行为，只要该行为不违反法律的强制性规定，行政机关就应当多“放”少“管”，坚持善意文明执法和包容审慎监管的理念，体现对社会发展方向的引领，构建可持续和多赢的绿色发展模式，为国家碳达峰和碳中和目标的实现做出贡献。
